فصل: مسألة: لو ظاهر من زوجته وهي أمة‏ فلم يكفر حتى ملكها انفسخ النكاح ولم يطأها حتى يكفر

فصل‏:‏

ويصح تعليق الظهار بالشروط‏,‏ نحو أن يقول‏:‏ إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي وإن شاء زيد‏,‏ فأنت علي كظهر أمي فمتى شاء زيد أو دخلت الدار صار مظاهرا وإلا فلا وبهذا قال الشافعي‏,‏ وأصحاب الرأي لأنه يمين فجاز تعليقه على شرط كالإيلاء ولأن أصل الظهار أنه كان طلاقا‏,‏ والطلاق يصح تعليقه بالشرط فكذلك الظهار ولأنه قول تحرم به الزوجة‏,‏ فصح تعليقه على شرط كالطلاق ولو قال لامرأته‏:‏ إن تظاهرت من امرأتي الأخرى فأنت علي كظهر أمي ثم تظاهر من الأخرى صار مظاهرا منهما جميعا وإن قال‏:‏ إن تظاهرت من فلانة الأجنبية‏,‏ فأنت علي كظهر أمي ثم قال للأجنبية‏:‏ أنت علي كظهر أمي صار مظاهرا من امرأته عند من يرى الظهار من الأجنبية ومن لا فلا وسنذكر ذلك‏,‏ -إن شاء الله تعالى-‏.‏

فصل‏:‏

فإن قال‏:‏ أنت علي كظهر أمي إن شاء الله لم ينعقد ظهاره نص عليه أحمد فقال‏:‏ إذا قال لامرأته‏:‏ هي عليه كظهر أمه إن شاء الله فليس عليه شيء‏,‏ هي يمين وإذا قال‏:‏ ما أحل الله علي حرام إن شاء الله وله أهل هي يمين‏,‏ ليس عليه شيء وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم وذلك لأنها يمين مكفرة‏,‏ فصح الاستثناء فيها كاليمين بالله تعالى أو كتحريم ماله وقد قال النبي -صلى الله عليه وسلم-‏:‏ ‏(‏من حلف على يمين‏,‏ فقال‏:‏ إن شاء الله فلا حنث عليه‏)‏ رواه الترمذي وقال‏:‏ حديث حسن غريب وفي لفظ‏:‏ ‏(‏من حلف فاستثنى فإن شاء فعل‏,‏ وإن شاء رجع غير حنث‏)‏ رواه الإمام أحمد وأبو داود والنسائي وإن قال‏:‏ ‏"‏ أنت علي حرام ‏"‏‏,‏ ‏"‏ ووالله لا أكلمك إن شاء الله ‏"‏ عاد الاستثناء إليهما في أحد الوجهين لأن الاستثناء إذا تعقب جملا عاد إلى جميعها‏,‏ إلا أن ينوي الاستثناء في بعضها فيعود إليه وحده وإن قال‏:‏ أنت علي حرام إذا شاء الله أو إلا ما شاء الله‏,‏ أو إلى أن يشاء الله أو ما شاء الله فكله استثناء يرفع حكم الظهار وإن قال‏:‏ إن شاء الله فأنت حرام فهو استثناء يرفع حكم الظهار لأن الشرط إذا تقدم يجاب بالفاء وإن قال‏:‏ إن شاء الله أنت حرام فهو استثناء لأن الفاء مقدرة وإن قال‏:‏ إن شاء الله فأنت حرام صح أيضا والفاء زائدة وإن قال‏:‏ أنت حرام إن شاء الله‏,‏ وشاء زيد فشاء زيد لم يصر مظاهرا لأنه علقه على مشيئتين فلا يحصل بإحداهما‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ فإن مات‏,‏ أو ماتت أو طلقها لم تلزمه الكفارة فإن عاد فتزوجها‏,‏ لم يطأها حتى يكفر لأن الحنث بالعود وهو الوطء لأن الله عز وجل أوجب الكفارة على المظاهر قبل الحنث الكلام في هذه المسألة‏:‏ في ثلاثة فصول‏:‏ أحدها أن الكفارة لا تجب بمجرد الظهار أحدها‏:‏ أن الكفارة لا تجب بمجرد الظهار فلو مات أحدهما أو فارقها قبل العود‏,‏ فلا كفارة عليه وهذا قول عطاء والنخعي والأوزاعي‏,‏ والحسن والثوري ومالك وأبي عبيد‏,‏ وأصحاب الرأي وقال طاوس ومجاهد والشعبي‏,‏ والزهري وقتادة‏:‏ عليه الكفارة بمجرد الظهار لأنه سبب للكفارة وقد وجد ولأن الكفارة وجبت لقول المنكر والزور‏,‏ وهذا يحصل بمجرد الظهار وقال الشافعي‏:‏ متى أمسكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه فلم يطلقها فعليه الكفارة لأن ذلك هو العود عنده ولنا قول الله تعالى‏:‏ ‏{‏والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة‏}‏ فأوجب الكفارة بأمرين‏,‏ ظهار وعود فلا تثبت بأحدهما ولأن الكفارة في الظهار كفارة يمين بغير الحنث‏,‏ كسائر الأيمان والحنث فيها هو العود وذلك فعل ما حلف على تركه وهو الجماع‏,‏ وترك طلاقها ليس بحنث فيها ولا فعل لا حلف على تركه فلا تجب به الكفارة‏,‏ ولأنه لو كان الإمساك عودا لوجبت الكفارة على المظاهر الموقت وإن بر وقد نص الشافعي على أنها لا تجب عليه إذا ثبت هذا فإنه لا كفارة عليه إذا مات أحدهما قبل وطئها وكذلك إن فارقها‏,‏ سواء كان ذلك متراخيا عن يمينه أو عقيبه وأيهما مات ورثه صاحبه في قول الجمهور وقال قتادة‏:‏ إن ماتت لم يرثها حتى يكفر ولنا أن من ورثها إذا كفر ورثها وإن لم يكفر‏,‏ كالمولى منها‏.‏

الفصل الثاني‏:‏

أنه إذا طلق من ظاهر منها ثم تزوجها لم يحل له وطؤها حتى يكفر سواء كان الطلاق ثلاثا‏,‏ أو أقل منه وسواء رجعت إليه بعد زوج آخر أو قبله نص عليه أحمد وهو قول عطاء والحسن‏,‏ والزهري والنخعي ومالك وأبي عبيد وقال قتادة‏:‏ إذا بانت سقط الظهار‏,‏ فإذا عاد فنكحها فلا كفارة عليه وللشافعي قولان كالمذهبين وقول ثالث‏,‏ إن كانت البينونة بالثلاث لم يعد الظهار وإلا عاد وبناه على الأقاويل في عود صفة الطلاق في النكاح الثاني ولنا‏,‏ عموم قول الله تعالى‏:‏ ‏{‏والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا‏}‏ وهذا قد ظاهر من امرأته فلا يحل أن يتماسا حتى يكفر ولأنه ظاهر من امرأته‏,‏ فلا يحل له مسها قبل التكفير كالتي لم يطلقها ويمين الظهار يمين مكفرة‏,‏ فلم يبطل حكمها بالطلاق كالإيلاء‏.‏

الفصل الثالث‏:‏

أن العود هو الوطء فمتى وطئ لزمته الكفارة‏,‏ ولا تجب قبل ذلك إلا أنها شرط لحل الوطء فيؤمر بها من أراده ليستحله بها‏,‏ كما يؤمر بعقد النكاح من أراد حل المرأة وحكي نحو ذلك عن الحسن والزهري وهو قول أبي حنيفة إلا أنه لا يوجب الكفارة على من وطئ وهي عنده في حق من وطئ كمن لم يطأ وقال القاضي وأصحابه‏:‏ العود العزم على الوطء إلا أنهم لم يوجبوا الكفارة على العازم على الوطء‏,‏ إذا مات أحدهما أو طلق قبل الوطء إلا أبا الخطاب فإنه قال‏:‏ إذا مات بعد العزم‏,‏ أو طلق فعليه الكفارة وهذا قول مالك وأبي عبيد وقد أنكر أحمد هذا‏,‏ فقال‏:‏ مالك يقول‏:‏ إذا أجمع لزمته الكفارة فكيف يكون هذا إذا طلقها بعدما يجمع كان عليه كفارة إلا أن يكون يذهب إلى قول طاوس‏:‏ إذا تكلم بالظهار لزمه مثل الطلاق ولم يعجب أحمد قول طاوس وقال أحمد‏,‏ في قوله تعالى‏:‏ ‏{‏ثم يعودون لما قالوا‏}‏ قال‏:‏ العود الغشيان إذا أراد أن يغشى كفر واحتج من ذهب إلى هذا بقوله تعالى‏:‏ ‏{‏ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا‏}‏ فأوجب الكفارة بعد العود قبل التماس وما حرم قبل الكفارة‏,‏ لا يجوز كونه متقدما عليها ولأنه قصد بالظهار تحريمها فالعزم على وطئها عود فيما قصده‏,‏ ولأن الظهار تحريم فإذا أراد استباحتها فقد رجع في ذلك التحريم‏,‏ فكان عائدا وقال الشافعي‏:‏ العود إمساكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه لأن ظهاره منها يقتضي إبانتها فإمساكها عود فيما قال وقال داود‏:‏ العود تكرار الظهار مرة ثانية لأن العود في الشيء إعادته ولنا أن العود فعل ضد قوله‏,‏ ومنه العائد في هبته هو الراجع في الموهوب والعائد في عدته‏,‏ التارك للوفاء بما وعد والعائد فيما نهى عنه فاعل المنهي عنه قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏ثم يعودون لما نهوا عنه‏}‏ فالمظاهر محرم للوطء على نفسه ومانع لها منه‏,‏ فالعود فعله وقولهم‏:‏ إن العود يتقدم التكفير والوطء يتأخر عنه قلنا‏:‏ المراد بقوله‏:‏ ثم يعودون أي يريدون العود كقول الله تعالى‏:‏ ‏{‏إذا قمتم إلى الصلاة‏}‏ أي أردتم ذلك وقوله تعالى‏:‏ ‏{‏فإذا قرأت القرآن فاستعذ‏}‏ فإن قيل‏:‏ فهذا تأويل‏,‏ ثم هو رجوع إلى إيجاب الكفارة بالعزم المجرد قلنا‏:‏ دليل التأويل ما ذكرنا وأما الأمر بالكفارة عند العزم فإنما أمر بها شرطا للحل كالأمر بالطهارة لمن أراد صلاة النافلة‏,‏ والأمر بالنية لمن أراد الصيام فأما الإمساك فليس بعود لأنه ليس بعود في الظهار المؤقت فكذلك في المطلق ولأن العود فعل ضد ما قاله‏,‏ والإمساك ليس بضد له وقولهم‏:‏ إن الظهار يقتضي إبانتها لا يصح وإنما يقتضي تحريمها واجتنابها‏,‏ ولذلك صح توقيته ولأنه قال‏:‏ ‏{‏ثم يعودون لما قالوا‏}‏ وثم للتراخي والإمساك غير متراخ وأما قول داود فلا يصح لأن النبي -صلى الله عليه وسلم- أمر أوسا وسلمة بن صخر بالكفارة من غير إعادة اللفظ‏,‏ ولأن العود إنما هو في مقوله دون قوله كالعود في الهبة والعدة والعود لما نهي عنه‏,‏ ويدل على إبطال هذه الأقوال كلها أن الظهار يمين مكفرة فلا تجب الكفارة إلا بالحنث فيها وهو فعل ما حلف على تركه كسائر الأيمان‏,‏ وتجب الكفارة بذلك كسائر الأيمان ولأنها يمين تقتضي ترك الوطء فلا تجب كفارتها إلا به‏,‏ كالإيلاء‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏وإذا قال لامرأة أجنبية‏:‏ أنت علي كظهر أمي لم يطأها إن تزوجها حتى يأتي بالكفارة‏]‏ وجملته أن الظهار من الأجنبية يصح سواء قال ذلك لامرأة بعينها‏,‏ أو قال‏:‏ كل النساء علي كظهر أمي وسواء أوقعه مطلقا أو علقه على التزويج فقال‏:‏ كل امرأة أتزوجها‏,‏ فهي علي كظهر أمي ومتى تزوج التي ظاهر منها لم يطأها حتى يكفر يروى نحو هذا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وبه قال سعيد بن المسيب وعروة‏,‏ وعطاء والحسن ومالك‏,‏ وإسحاق ويحتمل أن لا يثبت حكم الظهار قبل التزويج وهو قول الثوري وأبي حنيفة والشافعي ويروى ذلك عن ابن عباس لقول الله تعالى‏:‏ ‏{‏والذين يظاهرون من نسائهم‏}‏ والأجنبية ليست من نسائه‏,‏ ولأن الظهار يمين ورد الشرع بحكمها مقيدا بنسائه فلم يثبت حكمها في الأجنبية كالإيلاء فإن الله تعالى قال‏:‏ ‏{‏والذين يظاهرون من نسائهم‏}‏ كما قال‏:‏ ‏{‏للذين يؤلون من نسائهم‏}‏ ولأنها ليست بزوجة‏,‏ فلم يصح الظهار منها كأمته ولأنه حرم محرمة‏,‏ فلم يلزمه شيء كما لو قال‏:‏ أنت حرام ولأنه نوع تحريم فلم يتقدم النكاح‏,‏ كالطلاق ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن عمر بن الخطاب أنه قال في رجل قال‏:‏ إن تزوجت فلانة فهي علي كظهر أمي فتزوجها قال‏:‏ عليه كفارة الظهار ولأنها يمين مكفرة‏,‏ فصح انعقادها قبل النكاح كاليمين بالله تعالى أما الآية فإن التخصيص خرج مخرج الغالب فإن الغالب أن الإنسان إنما يظاهر من نسائه‏,‏ فلا يوجب تخصيص الحكم بهن كما أن تخصيص الربيبة التي في حجره بالذكر لم يوجب اختصاصها بالتحريم‏,‏ وأما الإيلاء فإنما اختص حكمه بنسائه لكونه يقصد الإضرار بهن دون غيرهن والكفارة وجبت ها هنا لقول المنكر والزور ولا يختص ذلك بنسائه‏,‏ ويفارق الظهار الطلاق من وجهين‏:‏ أحدهما أن الطلاق حل قيد النكاح ولا يمكن حله قبل عقده والظهار تحريم للوطء‏,‏ فيجوز تقديمه على العقد كالحيض الثاني أن الطلاق يرفع العقد فلم يجز أن يسبقه‏,‏ وهذا لا يرفعه وإنما تتعلق الإباحة على شرط فجاز تقدمه وأما الظهار من الأمة‏,‏ فقد انعقد يمينا وجبت به الكفارة ولم تجب به كفارة الظهار لأنها ليست امرأة له حال التكفير بخلاف مسألتنا‏.‏

فصل‏:‏

وإذا قال‏:‏ كل امرأة أتزوجها‏,‏ فهي علي كظهر أمي ثم تزوج نساء وأراد العود فعليه كفارة واحدة سواء تزوجهن في عقد واحد أو في عقود متفرقة نص عليه أحمد وهو قول عروة‏,‏ وإسحاق لأنها يمين واحدة فكفارتها واحدة كما لو ظاهر من أربع نساء بكلمة واحدة وعنه أن لكل عقد كفارة فلو تزوج اثنتين في عقد وأراد العود فعليه كفارة واحدة‏,‏ ثم إذا تزوج أخرى وأراد العود فعليه كفارة أخرى وروي ذلك عن إسحاق لأن المرأة الثالثة وجد العقد عليها الذي يثبت به الظهار‏,‏ وأراد العود إليها بعد التكفير عن الأوليين فكانت عليه لها كفارة كما لو ظاهر منها ابتداء ولو قال لأجنبية‏:‏ أنت علي كظهر أمي وقال‏:‏ أردت أنها مثلها في التحريم في الحال دين في ذلك وهل يقبل في الحكم‏؟‏ يحتمل وجهين‏:‏ أحدهما‏,‏ لا يقبل لأنه صريح للظهار فلا يقبل صرفه إلى غيره والثاني‏:‏ يقبل لأنها حرام عليه كما أن أمه حرام عليه‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ولو قال‏:‏ أنت علي حرام وأراد في تلك الحال‏,‏ لم يكن عليه شيء وإن تزوجها لأنه صادق وإن أراد في كل حال لم يطأها إن تزوجها حتى يأتي بكفارة الظهار أما إذا أراد بقوله لها‏:‏ أنت علي حرام الإخبار عن حرمتها في الحال فلا شيء عليه لأنه صادق لكونه وصفها بصفتها‏,‏ ولم يقل منكرا ولا زورا وكذلك لو أطلق هذا القول ولم يكن له نية فلا شيء عليه لذلك وإن أراد تحريمها في كل حال‏,‏ فهو ظهار لأن لفظة الحرام إذا أريد بها الظهار ظهار في الزوجة‏,‏ فكذلك في الأجنبية فصار كقوله‏:‏ أنت علي كظهر أمي‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏ولو ظاهر من زوجته وهي أمة‏,‏ فلم يكفر حتى ملكها انفسخ النكاح ولم يطأها حتى يكفر‏]‏

وجملته أن الظهار يصح من كل زوجة‏,‏ أمة كانت أو حرة فإذا ظاهر من زوجته الأمة ثم ملكها انفسخ النكاح واختلف أصحابنا في بقاء حكم الظهار فذكر الخرقي ها هنا أنه باق ولا يحل له الوطء حتى يكفر وبه يقول مالك‏,‏ وأبو ثور وأصحاب الرأي ونص عليه الشافعي وقال القاضي‏:‏ المذهب ما ذكر الخرقي وهو قول أبي عبد الله بن حامد لقول الله تعالى‏:‏ ‏{‏والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا‏}‏ وهذا قد ظاهر من امرأته فلم يحل له مسها حتى يكفر‏,‏ ولأن الظهار قد صح فيها وحكمه لا يسقط بالطلاق المزيل للملك والحل فبملك اليمين أولى‏,‏ ولأنها يمين انعقدت موجبة لكفارة فوجبت دون غيرها كسائر الأيمان وقال أبو بكر عبد العزيز‏:‏ يسقط الظهار بملكه لها‏,‏ وإن وطئها حنث وعليه كفارة يمين كما لو تظاهر منها‏,‏ وهي أمته لأنها خرجت عن الزوجات وصار وطؤه لها بملك اليمين فلم يكن موجبا لكفارة الظهار‏,‏ كما لو تظاهر منها وهي أمته ويقتضي قول أبي بكر هذا أن تباح قبل التكفير لأنه أسقط الظهار وجعله يمينا كتحريم أمته فإن أعتقها عن كفارته‏,‏ صح على القولين فإن تزوجها بعد ذلك حلت له بغير كفارة لأنه كفر عن ظهاره بإعتاقها ولا يمتنع إجزاؤها عن الكفارة التي وجبت بسببها‏,‏ كما لو قال‏:‏ إن ملكت أمة فلله على عتق رقبة فملك أمة فأعتقها وإن أعتقها عن غير الكفارة‏,‏ ثم تزوجها عاد حكم الظهار ولم تحل له حتى يكفر‏.‏